“ Affidamenti diretti, porta aperta alla maladministration”

[Stefania AgriestiPartecipante]

Problema:
Il D.L. 76/2020, cd. Semplificazioni, entrato in vigore il 17.07.2020 ha introdotto rilevanti novità in materia di contratti pubblici sotto soglia comunitaria, apportando modifiche alla disciplina dell’affidamento diretto, istituto regolamentato all’art, 36, comma 2, lett. a) del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii.
Esso, infatti, è stato uno dei temi maggiormente discussi a livello politico, istituzionale nonché fra gli “addetti ai lavori” dei contratti pubblici, che hanno visto moltiplicarsi i rischi di infiltrazione di comportamenti illeciti nell’amministrazione pubblica, dal momento che l’affidamento diretto, storicamente applicabile per importi inferiori a 40.000 euro, vede temporaneamente innalzata (quasi quadruplicata) la sua soglia fino ad importi inferiori a 150.000 euro.
L’art. 1 del Decreto Semplificazioni, al primo comma, chiarisce le motivazioni che hanno portato ad una revisione del meccanismo di aggiudicazione dei contratti sotto soglia, specificando la limitazione temporale della durata della norma: “Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021”.
la mia esperienza professionale ha evidenziato come l’affidamento diretto, rappresentando un’eccezione al principio di libera concorrenza, potrebbe avere come sbocco naturale quello di alimentare inevitabilmente il fenomeno della maladministration, facendo emergere operati eccessivamente discrezionali da parte della Stazione Appaltante nell’individuazione dell’esecutore dell’attività oggetto dell’affidamento stesso.

Destinatari diretti: dipendenti pubblici, in particolare uffici di gestione appalti di lavori, servizi e procedure attuative, responsabili di procedimento ed uffici tecnici.

Obiettivo 1  evitare forti incoerenze con le norme comunitarie, in attuazione delle quali è stato varato il Codice dei Contratti, che stimolano il ricorso a procedure ispirate alla libertà di concorrenza, di stabilimento, di impresa e del lavoro. La normativa posta alla base dei contratti dei quali è committente la p.a., di conseguenza, non può favorire modalità di individuazione del contraente restrittive della concorrenza. Tutto ciò incontra difficoltà se si ricorre in modo massiccio ad affidamenti senza alcun confronto concorrenziale perfino per una soglia più elevata pari a 150.000 euro.

Azione 1 (riferita a obiettivo 1)
Le stazioni appaltanti devono propendere verso la massima apertura possibile del mercato senza preclusioni di sorta verso alcun operatore, facendo proprio quanto enunciato dall’art. 36 del Codice dei Contratti, che legittima gli affidamenti diretti, ma nel rispetto dei principi di economicità, tempestività, correttezza, libera concorrenza e trasparenza.
La p.a., nel perseguire l’obiettivo dell’individuazione della migliore prestazione, deve massimizzare il livello di efficacia ed efficienza nella scelta dell’operatore, limitando quanto più possibile il suo potere discrezionale, premiando invece gli operatori economici che presentano elementi di innovazione e di alta specializzazione.

Obiettivo 2 utilizzare in modo razionale ed efficiente il criterio del minor prezzo per gli affidamenti diretti, soprattutto per affidamenti di servizi ad alta componente di manodopera o caratterizzati da un notevole contenuto tecnologico o aventi carattere innovativo, dal momento che il D.L. Semplificazioni, non avendo espresso una preferenza, ha mantenuto equiparati i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, e che la scelta fra questi due è rimasta in capo alla Stazione Appaltante che in un’ottica di semplificazione degli affidamenti, ricorre in modo molto frequente al criterio del minor prezzo.

Azione 2 (riferita a obiettivo 2)
Per evitare giochi al ribasso, abbattendo in modo esagerato i costi della manodopera e i contenuti tecnologici del servizio oggetto di affidamento, è necessario trovare il giusto bilanciamento tra legalità, concorrenza ed efficienza, trovando un equilibrio tra la trasparenza dell’azione amministrativa ed un buon livello di confronto con il mercato, attraverso indagini del mercato stesso o elenchi di operatori ricercando la figura più performante e specializzata, attraverso anche un confronto competitivo o la richiesta di preventivi.

Obiettivo 3  limitare il lato eccessivamente discrezionale della procedura dell’affidamento diretto, spingendo la Stazione Appaltante ad un operato e a delle scelte efficienti, efficaci ed economiche nell’individuazione dell’operatore economico.

Azione 3 (riferita a obiettivo 3)
Rafforzare la correttezza dell’agire della Stazione Appaltante garantendo il principio di concorrenza e di rotazione, anche se non espressamente previsto per questo tipo di affidamento.
Evitare in maniera assoluta legami fra l’ufficio gestione appalti, i responsabili del procedimento e i tecnici, e un numero chiuso di operatori economici che potrebbero portare ad affidare direttamente le attività agli stessi soggetti, creando così sodalizi e reiterazione negli affidamenti.
Potenziare una sorta di controllo diffuso da parte dei cittadini sugli esiti degli affidamenti diretti, tendendo ad aumentare il livello di trasparenza con pubblicazione sul sito istituzionale della Stazione Appaltante delle determinazioni, atti e scrittura privata finale dell’incarico delle relative procedure dirette.

[Daniela SanseverinoPartecipante]

Concordo con le preoccupazioni della collega sulla modifica dell’art. 36 introdotto dal Decreto Semplificazioni: norma temporanea ed emergenziale che purtroppo ci sta facendo assistere ad un abuso di procedure al limite della soglia massima stabilita per recuperare inefficienze delle stazioni appaltanti e ritardi accumulati pre Covid.
Norma questa che, lasciando ampio potere discrezionale alle stazioni appaltanti, sta mettendo in difficoltà chi operava con scrupolo secondo i rigidi protocolli del D,Lgs. 50/2016 e ha lasciato campo libero a qualche RUP spregiudicato “della vecchia scuola” che si sente libero di distribuire contratti magari avvalorandoli con improvvise “somme urgenze”.
Di qui l’importanza del controllo superiore ai vari livelli (un ruolo importante potrebbe essere assunto dall’ANAC con controlli a campione diffusi), della pubblicità, della trasparenza.

[Massimiliano TricaricoPartecipante]

Facendo riferimento a quanto proposto dalla collega Stefania riguardo agli obiettivi 2 e 3 del suo piano creativo, che condivido pienamente, sarebbe opportuno anche raggiungere una più efficiente ed efficace utilizzazione dello strumento dei prezzi di riferimento che potrebbero estendersi a tutti i beni e servizi. Quest’obiettivo, certamente molto impegnativo nell’attuazione, richiederebbe un grande coinvolgimento delle banche dati dell’ANAC e conseguentemente un potenziamento della sua struttura.

[Maria StefanelliPartecipante]

Il Piano di Stefania tocca il tema, da sempre oggetto di discussione, degli affidamenti diretti e dei relativi ampi margini di discrezionalità lasciati alle Stazioni appaltanti.
Condivisibile la proposta di potenziare i controlli da parte dei cittadini sugli esiti degli affidamenti diretti, oltre che, come suggerito dalla collega Daniela, da parte di ANAC (con controlli a campione).

[Federica FrescoPartecipante]

Nel mio libro dei sogni vorrei solo forme di affidamento diretto che presuppongono un minimo di confronto concorrenziale (richieste di preventivi, ovviamente con rotazione dei soggetti interpellati) o che utilizzano prezzi di riferimento elaborati a livello nazionale; la realtà è ben diversa, quindi bene ha fatto la collega a portare l’attenzione su questa tipologia di contratti che è sicuramente molto diffusa, stante l’importo comunque elevato entro cui si possono realizzare affidamenti diretti e stante spesso l’incapacità degli enti di programmare acquisiti nel tempo per le incertezze dei bilanci.

[Francesco CurciPartecipante]

Le ultime modifiche normative in merito ai contratto pubblici incentivano le P.A. alla frammentazione in appalti-ni, con la conseguenza di dubbia efficacia, efficienza ed economicità

[Fabio FascePartecipante]

Purtroppo l’affidamento diretto insieme allo stato di necessità ed urgenza sono stati fonte delle peggior cose in tema di appalti. Ben venga quindi ogni proposta tesa a limitare la discrezionalità degli amministratori che il più delle volte porta ad affidamenti ad operatori amici. Ritengo tuttavia che fino a quando non ci sarà un efficace sistema di controllo e di penalità (economiche più che giuridiche) a carico di dirigenti e funzionari pubblici che agiscono in modo malevolo ogni iniziativa di contrasto rischia di essere inefficace

[Daniele CeccatoPartecipante]

Importantissimo il tema affrontato da Stefania sulle criticità contenute nella normativa emergenziale che ampliando la casistica per l’utilizzo dell’affidamento diretto aumentando il rischio di maladministration. Condivido pienamente tutte le proposte e le osservazioni fatte, in particolare, con la necessità di consentire un controllo maggiore da parte dei cittadini e di garantire la pubblicazione dei dati.

[Maria Ida Elisa MariettyPartecipante]

Ritengo corrette le osservazioni della collega in merito ad un apparente incoerenza tra la ratio delle norme comunitarie e decreto semplificazioni. Come si è detto più volte il decreto semplificazioni più che semplificare ha per certi versi complicato il quadro normativo che era, a mio avviso, già abbastanza complesso di suo. Da un lato ha aperto alla possibilità di effettuare affidamenti diretti oltre le soglie previste dall’art. 36 dall’altro ha ridotto i termini per la conclusione dei relativi procedimenti. Le piattaforme che siamo tenuti ad utilizzare non mi pare si siano adeguate al fine di favorire una gestione trasparente di queste procedure aprendo di fatto una gestione più nebulosa delle fasi prodromiche all’affidamento.

[Maria Luisa PirasPartecipante]

La parola semplificazione nelle normative sugli appalti si è sempre portata dietro la confusione, incertezza delle regole applicabili, sovrapposizione di indicazioni, piattaforme non adeguate, regolamenti interni inapplicabili, insomma il caos che invece di “sbloccare i cantieri” li blocca. Sarebbe interessante a livello statistico rilevare gli effetti di queste normative ad hoc. Sono dell’idea che sono momenti in cui tenere la barra dritta e agire in modo trasparente, magari lavorando un pò di più ma perseguire l’obiettivo della “buona amministrazione”.

[Andrea SannaPartecipante]

La problematica analizzata dalla collega, mette in luce quanto il legislatore cerchi di semplificare gli strumenti normativi, senza però focalizzare l’attenzione sulla natura dei procedimenti che ne scaturiscono all’interno delle Stazioni Appaltanti. La continua modifica, anche temporanea delle regole di affidamento, instaura confusione e paura di sbagliare in chi materialmente deve portare avanti il procedimento di affidamento degli incarichi. Al fine di rendere il dispositivo normativo attuabile senza lasciare spazio ad interpretazioni lesive dei principi dell’art.30 del codice, avrebbe giovato la predisposizione di linee guida o di una determina a contrarre tipo specifica di riferimento per le SA.

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