Controlli

[Palma GuglielmoPartecipante]

Ciao a tutti,
mi piacerebbe confrontarmi con voi in merito ai controlli delle ditte partecipanti alla gara, e in particolare:
1) effettuati i controlli dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa?
2) Per effettuare i controlli su AVCPASS ammettete le ditte con riserva?
3) Quali controlli fate oltre quelli che risultano su AVCPASS?
4) Avete dei formulari per questi altri controlli?
5) Chiedete il casellario giudiziale anche per i sindaci e i revisori?

[Palma GuglielmoPartecipante]

Vorrei sottoporvi un altro quesito.
A seguito di procedura di gara diversi partecipanti hanno chiesto di avere copia di tutta la documentazione ai sensi del d.lgs. 33/2013 (accesso civico generalizzato).

La richiesta costituisce un problema perché la gara è stata svolta in modalità non elettronica (vecchia procedura) con la conseguenza di dovere scansionare la documentazione di ben 25 ditte|

1) Secondo me, non possiamo sottrarci alla richiesta.
2) C’è un ulteriore problema che riguarda le offerte tecniche; se il concorrente oppone il segreto commerciale, secondo me, le offerte tecniche non possono essere oggetto di accesso.
3) A quanto ammontano i diritti di segreteria?

Avete avuto esperienze simili? Aspetto una vostra risposta

[Davide BuonomoPartecipante]

In riferimento ai dubbi esposti dalla collega, rendo note quelle che sono le procedure adottate dalla Stazione Appaltante in cui lavoro:

1. Verificato che la documentazione amministrativa sia conforme a quanto stabilito con “lex specialis” si passa ad analisi documentazione tecnica od economica (a seconda del criterio di selezione). Si aggiudica provvisoriamente alla migliore offerente. Nel frattempo si procede con i controlli e si avvisa la potenziale aggiudicataria. Solo previ controlli si aggiudica definitivamente;
2. come punto 1;
3. controlli anti-mafia per le soglie stabilite, controlli fiscali e controlli casellario giudiziale;
4. per quanto concerne l’accesso civico, a mio modo di vedere bisogna capire se la gara è stata correttamente predisposta prima dell’obbligo intervenuto il 18 ottobre 2018 di utilizzare forme elettroniche di procurement e per il quale CONSIP ha predisposto apposita piattaforma Application Server provider.
– Ad ogni modo la richiesta di accesso civico va assolutamente soddisfatta;
– se il concorrente ha presentato relazione di segreto commerciale ex art. 53 comma 5 let. a del codice dei contratti le offerte tecniche non possono essere oggetto del diritto di accesso. Ciò è confermato anche dall’art. 24 della L. 241/90 in quanto il divulgare dette informazione tecniche potrebbe depauperare il “know how” aziendale a danno della libera concorrenza;
– ex art. 25 comma 1 della l. 241 del 1990 la visione dei documenti è gratuita. Se essi vengono estratti a mezzo PEC il costo è pari a zero, ma vi sono i costi di ricerca e misura da prevedere in apposito regolamento dell’amministrazione aggiudicatrice. Se non sono stati previsti dubito che si possa imporne la quantificazione sommaria ed il relativo pagamento.Stessa cosa vale per i documenti da estrarre in cartaceo (va precisato ex ante).

Spero di essere stato esaustivo

[Palma GuglielmoPartecipante]

Ciao Davide,
ho alcuni dubbi in merito alla tua risposta. Il precedente codice appalti limitava i controlli alla ditta aggiudicatrice e alla seconda arrivata. Tale modus operandi è rimasto inalterato nel codice vigente per gli appalti sotto soglia art. 36 ma non è previsto per gli altri appalti. Bisogna tenere conto del fatto che prima del decreto sblocca cantieri l’impugnazione del decreto degli ammessi e degli esclusi doveva avvenire nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione, escludendo in tale modo un contenzioso giurisprudenziale sul possesso dei requisiti di idoneità professionale, capacità tecnico-professionale e economico-finanziaria dopo l’aggiudicazione. La questione era molto controversa in giurisprudenza tant’è che è stata sollevata questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’U.E. Non solo, la verifica dei requisiti permetterebbe di escludere le ditte che hanno segnalato il falso con successiva segnalazione all’ANAC per l’applicazione della misura interdittiva.
Che cosa ne pensate?

[Davide BuonomoPartecipante]

Attenzione Palma però, perché io non ho detto che non si procede ai controlli nei confronti delle Ditte non potenzialmente aggiudicatarie. Io ho detto che nel lasso temporale utile (30 gg) all’espletamento dei controlli previsti, ottenendo le previste certificazioni come quella della BDNA, si procede all’aggiudicazione provvisoria e solo nel momento in cui gli esiti dei controlli non diano riscontri negativi si procede con l’aggiudicazione definitiva.
Ciò non esime, però, la Stazione Appaltante, in regime di aggiudicazione provvisoria, all’espletamento dei controlli previsti nei confronti di tutte le accorrenti con eventuale esclusione o segnalazione ANAC nei casi previsti.

[Palma GuglielmoPartecipante]

Ciao Davide,
noi facciamo i controlli prima dell’apertura delle offerte tecniche, subito dopo l’apertura delle domande di partecipazione. In questo modo il decreto degli ammessi ed esclusi comprende già i controlli.
Solo l’informazione antimafia viene richiesta per l’aggiudicataria.

[Francesco SorbaraPartecipante]

Ciao Palma,
in relazione alle istanze di accesso civico generalizzato sugli appalti ti riporto un articolo pubblicato sul quotidiano sole 24ore enti locali a seguito di una recente sentenza del Consiglio di Stato.
I limiti dell’accesso civico generalizzato (interessi giuridicamente rilevanti pubblici e privati)sono fissati tassativamente dall’articolo 5 bis del d. Lgs. 33/2013.
Sul tema dell’accesso civico generalizzato, ti segnalo anche la recentissima circola del ministero della funzione pubblica 1/2019 che riprende e integra molti dei contenuti della circolare 2/2017, che tratta anche l’aspetto relativo ai costi (link http://www.funzionepubblica.gov.it/sites/funzionepubblica.gov.it/files/Circolare_FOIA_n_1_2019.pdf).
Spero di esserti stato utile.
Saluti.
Francesco

Articolo
Accesso civico generalizzato possibile su qualsiasi atto riguardante gli appalti pubblici
di Stefano Usai
La sentenza del Consiglio di Stato n. 3780/2019
L’accesso civico generalizzato si deve applicare a ogni atto afferente l’appalto pubblico. Tale forma di accesso non può ritenersi limitata da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), come quelle della legge 241/1090, ma soltanto dalle prescrizioni «speciali» e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.
In questi termini l’importante sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, n. 3780/2019

Il contrasto in giurisprudenza
Il giudice di Palazzo Spada interviene in tema di rapporti tra l’accesso civico generalizzato e gli atti dell’appalto fornendo un riscontro condivisibile alla problematica e, al contempo, risolvendo i dubbi sorti nella giurisprudenza di primo grado.
Il collegio dà conto di due differenti letture della problematica. Secondo un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina prevista dall’articolo 53 del Dlgs 50/2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico generalizzato regolato invece dall’articolo 5, comma 2, del Dlgs 33/2013 (Tar Emilia- Romagna, Parma, n. 197/2018; Tar Lombardia, Milano, n. 630/2019).
Secondo un diverso orientamento, invece, dovrebbe riconoscersi l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (da ultimo la sentenza del Tar Lombardia n. 45/2019).
Per decidere in maniera corretta, quindi, il giudice ritiene che si debba muovere dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli articoli 53 del Dlgs 50/2016, che rinvia alla disciplina prevista dall’articolo 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell’articolo 5 bis, comma 3, Dlgs 33/2013. La disamina parte dal dato oggettivo secondo cui «il legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato» ha inteso consentire l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, «ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto».

Il consiglio di Stato
Condividendo il ragionamento dell’appellante, in sentenza si precisa che l’articolo 5 bis, comma 3 del Dlgs n. 33/2013, nel momento in cui precisa che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge «ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti» intende far riferimento a «specifiche condizioni, modalità e limiti» ma non a intere «materie».
Se così non fosse, l’obiettivo del legislatore risultrebbe completamente frustrato con la consenguente esclusione dell’intera materia relativa ai contratti pubblici «da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione». Impendendo sul nascere, in questo modo, «quelle forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» che si intende promuovere e alimentare a fini preventivi di comportamenti patologici.
Le esclusioni ammissibili, dall’ambito di applicabilità dell’accesso civico generalizzato (come anche emerge dal parere 515/2016 del Consiglio di Stato), sono solamente quelle stabilite dal legislatore , per esempio «quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale», ma al di fuori di queste situazioni – non estensibili analogicamente – possono insistere solamente dei «casi» specifici. Situazione non ricorrente nel caso di specie, trattandosi di appalto a prestazioni «standardizzate» con richiesta di accesso intervenuta una volta conclusa la procedura di gara e quindi in assenza di esigenze di tutela della par condicio.
Il collegio, prosegue la sentenza, non ritiene che il richiamo, considerato invece decisivo dalla giurisprudenza di primo grado, all’articolo 53 del Codice dei contratti nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990 «possa condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici».
È evidente che il Dlgs n. 97/2016, successivo sia al codice dei contratti, sia alla legge n. 241/1990, sconta un mancato coordinamento con quest’ultima normativa, sul procedimento amministrativo, «a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre».
L’ultimo inciso è che nella richiesta di ostensione (il contratto stipulato con l’aggiudicataria; i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti «con la relativa documentazione fiscale dettagliata«), la stazione appaltante dovrà prestare particolare attenzione consentendo l’accesso soltanto alla documentazione – inclusa quella fiscale – strettamente relativa alla procedura di gara per cui è richiesto l’accesso civico, e alla esecuzione dell’appalto».

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