IL CONTROLLO NEGLI APPALTI

[Stefano Di PolitoAmministratore del forum]

Avviamo il confronto sul tema degli appalti a partire dalla richiesta di Palma Guglielmo. Vi invitiamo a condividere dubbi, metodi e soluzioni in modo da rendere utile tale confronto per le vostre attività professionali.

[Francesco GorgerinoAmministratore del forum]

Buongiorno a tutti,
trascrivo di seguito le domande poste da Palma Guglielmo sul tema dei controlli. Sarebbe bello scambiarci un po’ di osservazioni in merito!
A venerdì,
Francesco

Ciao a tutti,
mi piacerebbe confrontarmi con voi in merito ai controlli delle ditte partecipanti alla gara, e in particolare:
1) effettuati i controlli dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa?
2) Per effettuare i controlli su AVCPASS ammettete le ditte con riserva?
3) Quali controlli fate oltre quelli che risultano su AVCPASS?
4) Avete dei formulari per questi altri controlli?
5) Chiedete il casellario giudiziale anche per i sindaci e i revisori?

—

A seguito di procedura di gara diversi partecipanti hanno chiesto di avere copia di tutta la documentazione ai sensi del d.lgs. 33/2013 (accesso civico generalizzato).

La richiesta costituisce un problema perché la gara è stata svolta in modalità non elettronica (vecchia procedura) con la conseguenza di dovere scansionare la documentazione di ben 25 ditte|

1) Secondo me, non possiamo sottrarci alla richiesta.
2) C’è un ulteriore problema che riguarda le offerte tecniche; se il concorrente oppone il segreto commerciale, secondo me, le offerte tecniche non possono essere oggetto di accesso.
3) A quanto ammontano i diritti di segreteria?

Avete avuto esperienze simili? Aspetto una vostra risposta

[Concettina GalantePartecipante]

Per quanto concerne l’istituto dell’accesso civico, la giurisprudenza recente è “oscillante” tra interpretazioni restrittive ed estensive. La sentenza TAR LAZIO 425/2019 sostiene l’inapplicabilità ai documenti relativi agli appalti pubblici. Una interpretazione estensiva del diritto di accesso civico generalizzato è fornita dalla sentenza del TAR CAMPANIA 2486/2019, che vi invito a leggere in quanto fornisce una disanima interessante sulla materia: in sintesi diritto di accessibilità totale ai documenti, temperato unicamente dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, segretezza, tutela di interessi pubblici e privati…
Infine di recente è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato (sez. III – 5 giugno 2019 n.3780) che apre all’orientamento più estensivo, con lo scopo di assicurare forme di controllo diffuso sul tema degli appalti pubblici; rimangono ovviamente i limiti previsti dall’art. 53 del Codice dei Contratti. L’argomento è attualmente fonte di approfondimenti presso l’ente per cui lavoro e risulta difficile fornire indicazioni precise: opportuno valutare caso per caso alla luce delle recenti sentenze.
Per quanto riguarda i diritti di segreteria sono oggetto di regolamento dell’ente.
Tina

[Concettina GalantePartecipante]

Relativamente ai controlli: acquisiamo il DGUE di tutti gli operatori economici partecipanti, facciamo i controlli sull’aggiudicatario utilizzando la piattaforma AVCPASS, non utilizziamo altri formulari e per quanto concerne i controlli su sindaci e revisori…. mi riservo di controllare.
Tina

[Palma GuglielmoPartecipante]

Grazie Tina per i riferimenti giurisprudenziali puntuali,
sostengo l’interpretazione favorevole all’accesso perché ritengo che sia l’unica a garantire la trasparenza. Per quanto riguarda l’offerta tecnica farei una distinzione tra quelle in grado di disvelare segreti commerciali e quelle “innocue”. Voi cosa fate, contattate le ditte per avere il consenso all’accesso dell’offerta tecnica? A quanto ammontano i diritti di segreteria?

[Davide BuonomoPartecipante]

Buongiorno a tutti, collegandomi al tema dei controlli, mi piacerebbe avere un confronto con i/le colleghi/e presenti nel Forum, in riferimento alla verifica del rispetto delle condizioni salariali minime riferite ai costi della manodopera ex art. 95 comma 10 del D. Lgs 50/2016 e s.m.i.
In sostanza, in riferimento ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione è necessario verificare il rispetto di quanto previsto all’art. 97 – comma 5 – let. d del Codice dei Contratti – ovvero che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16 dello stesso Codice.
Quanto sopra a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta operata attraverso i meccanismi
contemplati all’art. 97.
In tale fattispecie giuridica, in che modo i vostri RUP ottemperano alla previsione normativa di cui all’art. 95 comma 10?
Qual è il vostro orientamento in caso di scostamenti in difetto, considerato che la giurisprudenza corrente prevede che non si possa escludere l’offerta “cit. omissis…pel semplice fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo invece che sussistano discordanze considerevoli e ingiustificate rispetto a tali valori” (CdS, V, 12 settembre 2018, n. 5332)??
In questi casi avviate il sub-procedimento di offerta anomala?

Per ovviare a questo problema in alcuni appalti ad alta intensità di manodopera ex art. 50 comma 1 del Codice, abbiamo pubblicato in lex specialis un conto economico calcolato con una manodopera media estratta dai CCN, con il calcolo di un coefficiente di produttività medio, da utilizzare per determinare la base d’asta.

Qual è il vostro orientamento?

Grazie a tutti in anticipo!

[Palma GuglielmoPartecipante]

Non mi sono mai occupata della questione e quindi ho chiesto al mio dirigente che mi ha risposto così: è principio assodato e di uniforme e costante giurisprudenza che il costo del lavoro può stare al di sotto delle tabelle ministeriali. Solo quando lo scostamento è considerevole se non vi è una adeguata motivazione si esclude. Il controllo prescinde da quello dell’anomalia nel senso che anche se una offerta non è anomala prima di aggiudicare occorre controllare comunque che sia congrua.

[Francesco SorbaraPartecipante]

Ciao Palma,
Ti riporto in calce quanto ho già scritto nell’altra sezione denominata “controlli”.

Ciao Palma,
in relazione alle istanze di accesso civico generalizzato sugli appalti ti riporto un articolo pubblicato sul quotidiano sole 24ore enti locali a seguito di una recente sentenza del Consiglio di Stato.
I limiti dell’accesso civico generalizzato (interessi giuridicamente rilevanti pubblici e privati) sono fissati tassativamente dall’articolo 5 bis del d. Lgs. 33/2013.
Sul tema dell’accesso civico generalizzato, ti segnalo anche la recentissima circola del ministero della funzione pubblica 1/2019 che riprende e integra molti dei contenuti della circolare 2/2017, che tratta anche l’aspetto relativo ai costi (link http://www.funzionepubblica.gov.it/sites/funzionepubblica.gov.it/files/Circolare_FOIA_n_1_2019.pdf).
Spero di esserti stato utile.
Saluti.
Francesco

Articolo
Accesso civico generalizzato possibile su qualsiasi atto riguardante gli appalti pubblici
di Stefano Usai
La sentenza del Consiglio di Stato n. 3780/2019
L’accesso civico generalizzato si deve applicare a ogni atto afferente l’appalto pubblico. Tale forma di accesso non può ritenersi limitata da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), come quelle della legge 241/1090, ma soltanto dalle prescrizioni «speciali» e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.
In questi termini l’importante sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, n. 3780/2019

Il contrasto in giurisprudenza
Il giudice di Palazzo Spada interviene in tema di rapporti tra l’accesso civico generalizzato e gli atti dell’appalto fornendo un riscontro condivisibile alla problematica e, al contempo, risolvendo i dubbi sorti nella giurisprudenza di primo grado.
Il collegio dà conto di due differenti letture della problematica. Secondo un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina prevista dall’articolo 53 del Dlgs 50/2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico generalizzato regolato invece dall’articolo 5, comma 2, del Dlgs 33/2013 (Tar Emilia- Romagna, Parma, n. 197/2018; Tar Lombardia, Milano, n. 630/2019).
Secondo un diverso orientamento, invece, dovrebbe riconoscersi l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (da ultimo la sentenza del Tar Lombardia n. 45/2019).
Per decidere in maniera corretta, quindi, il giudice ritiene che si debba muovere dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli articoli 53 del Dlgs 50/2016, che rinvia alla disciplina prevista dall’articolo 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell’articolo 5 bis, comma 3, Dlgs 33/2013. La disamina parte dal dato oggettivo secondo cui «il legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato» ha inteso consentire l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, «ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto».

Il consiglio di Stato
Condividendo il ragionamento dell’appellante, in sentenza si precisa che l’articolo 5 bis, comma 3 del Dlgs n. 33/2013, nel momento in cui precisa che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge «ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti» intende far riferimento a «specifiche condizioni, modalità e limiti» ma non a intere «materie».
Se così non fosse, l’obiettivo del legislatore risultrebbe completamente frustrato con la consenguente esclusione dell’intera materia relativa ai contratti pubblici «da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione». Impendendo sul nascere, in questo modo, «quelle forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» che si intende promuovere e alimentare a fini preventivi di comportamenti patologici.
Le esclusioni ammissibili, dall’ambito di applicabilità dell’accesso civico generalizzato (come anche emerge dal parere 515/2016 del Consiglio di Stato), sono solamente quelle stabilite dal legislatore , per esempio «quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale», ma al di fuori di queste situazioni – non estensibili analogicamente – possono insistere solamente dei «casi» specifici. Situazione non ricorrente nel caso di specie, trattandosi di appalto a prestazioni «standardizzate» con richiesta di accesso intervenuta una volta conclusa la procedura di gara e quindi in assenza di esigenze di tutela della par condicio.
Il collegio, prosegue la sentenza, non ritiene che il richiamo, considerato invece decisivo dalla giurisprudenza di primo grado, all’articolo 53 del Codice dei contratti nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990 «possa condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici».
È evidente che il Dlgs n. 97/2016, successivo sia al codice dei contratti, sia alla legge n. 241/1990, sconta un mancato coordinamento con quest’ultima normativa, sul procedimento amministrativo, «a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre».
L’ultimo inciso è che nella richiesta di ostensione (il contratto stipulato con l’aggiudicataria; i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti «con la relativa documentazione fiscale dettagliata«), la stazione appaltante dovrà prestare particolare attenzione consentendo l’accesso soltanto alla documentazione – inclusa quella fiscale – strettamente relativa alla procedura di gara per cui è richiesto l’accesso civico, e alla esecuzione dell’appalto».

[Ilaria MoscardiPartecipante]

Ciao,
in caso di istanza di accesso agli atti, noi integriamo sempre il contraddittorio nei confronti del controinteressato ai fini di una eventuale opposizione.
Talvolta, gli operatori economici inseriscono una dichiarazione sulla sussistenza di segreti commerciali, direttamente nell’offerta tecnica.
In caso di accesso civico generalizzato, se il controinteressato dichiara (con una opposizione motivata) che vi sono parti dell’offerta tecnica coperte da segreto commerciale, a mio modo di vedere occorre consentire l’accesso agli atti limitatamente alle parti non coperte da segreto (essendo quest’ultimo uno dei limiti all’accesso civico generalizzato previsti dall’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013 e non essendo in gioco il diritto di difesa in giudizio dei propri interessi di cui all’art. 53 del Codice).
Per quanto riguarda la questione sollevata da Davide riguardo al costo della manodopera, confermo quanto scritto da Palmina.
I RUP dei Comuni e degli Uffici del nostro Ente considerano i valori delle tabelle ministeriali come valori indicativi di un costo medio orario del lavoro. Come tali, non costituiscono un parametro assoluto e inderogabile; hanno una funzione, appunto, indicativa.
La verifica sulla congruità dell’importo della manodopera va sempre effettuata, come ha scritto Palma, anche nei casi in cui l’offerta non sia risultata anomala.
Visto che si è cominciato a parare di costi della manodopera, ma voi, nei bandi, indicate anche il contratto collettivo da applicare?
I Sindacati, in più di un’occasione, ci hanno chiesto di inserire nel bando l’indicazione del contratto collettivo che dovrà essere applicato da parte dell’aggiudicatario; io, per adesso, non l’ho mai previsto perché non credo che si possa imporre un determinato CCNL.

[Palma GuglielmoPartecipante]

Grazie Francesco ed Ilaria,
concordo con voi. Anche noi chiediamo alle ditte se le offerte tecniche contengono parti coperte dal segreto commerciale.
Mentre per i controlli, vi limitate a quelli di AVCPass?

[Diego CipollinaPartecipante]

Ciao,
I controlli effettuati con AVCPass purtroppo non sono sufficienti. Noi effettuiamo le ulteriori verifiche seguendo le indicazioni riportate nelle Linee guida n. 4 dell’ANAC

[Diego CipollinaPartecipante]

Buongiorno a tutti, Vi sottopongo un quesito:
secondo voi è possibile adottare il provvedimento di aggiudicazione efficace ai sensi dell’art. 32 comma 7 del D.Lgs. 50/2016 e s.m. ed i. utilizzando gli esiti delle verifiche del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dell’operatore economico che ha formulato la migliore offerta non anomala acquisiti recentemente da un’altra stazione appaltante (da non più di 6 mesi)?
Grazie

[Ilaria MoscardiPartecipante]

Diego, secondo me è possibile; anzi, sarebbe una buona prassi condividere tra Amministrazioni le risultanze dei controlli in modo da risparmiare tempo ed energie. A noi, infatti, è capitato che qualche Stazione Appaltante ci abbia chiesto, in un’ottica di collaborazione, l’esito dei controlli effettuati sull’operatore economico aggiudicatario.

[Palma GuglielmoPartecipante]

Vorrei sottoporvi un nuovo argomento di discussione, precisamente il tema degli atti di gara che devono essere pubblicati sul sito dell’Amministrazione trasparente di ciascun ente. Mi sono già confrontata privatamente con alcuni di voi, ma preferisco estendere la discussione a tutti.
1) quali sono gli atti che pubblicate?
2) oltre l’art. 29, avete dei riferimenti normativi più specifici che contengono esattamente gli atti oggetto di pubblicazione?
3) si pubblicano i verbali di gara?
4) si pubblica il decreto di aggiudicazione o l’avviso di aggiudicazione?

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