ROTAZIONE DELLE DITTE

[Francesco GorgerinoAmministratore del forum]

Quale può essere il giusto bilanciamento tra esplorazione di nuove ditte e affidamento diretto a quella che si ritiene sempre affidabile e valida per il raggiungimento degli obiettivi?

[Cinzia De LunaPartecipante]

Sarei tentata di dire che iL criterio di scelta dell’operatore deve tendere a realizzare il maggior beneficio per la collettività. Se il bene/servizio offerto dalla “solita” ditta è un servizio efficiente, che piace ai cittadini perchè cambiare? E’ pur vero che così facendo si lede il principio di concorrenza, ma è sempre davvero un bene cambiare? Penso per es. al servizio di ristorazione scolastica, in cui l’elemento qualità gioca un ruolo determinante nel gradimento.
Un modo per permettere l’ingresso ad altri soggetti potrebbe essere la suddivisione in lotti, ove possibile, in modo da ampliare il novero degli operatori economici.
Che ne pensate?

[Palma GuglielmoPartecipante]

Io, invece, penso che sia necessario garantire la rotazione degli affidamenti per i seguenti motivi

1) evitare di favorire sempre le stesse imprese, creando delle rendite di posizione;
2) garantire la massima partecipazione possibile alle procedure di affidamento in aderenza al principio di concorrenza e di imparzialità;
3) prevenire la corruzione che in genere si cela dietro l’affidamento di appalti alle stesse ditte.

Ciò non toglie che in presenza di specifiche e comprovate ragioni sia possibile derogare all’applicazione del principio, ma deve costituire una eccezione e non la regola

[Concettina GalantePartecipante]

Concordo con Palmina: è di primaria importanza evitare la creazione di rendite di posizione. La Linea Guida ANAC n. 4 (per questa parte ancora in vigore fino all’approvazione del Regolamento attuativo del Codice) prevede la rotazione non solo degli affidamenti ma anche degli inviti agli operatori economici. La motivazione per non applicare il principio di rotazione deve essere molto forte.

[Ilaria MoscardiPartecipante]

Anche secondo me è importante garantire la concorrenza ma concordo pure con quanto affermato da Cinzia; alla fine, conta la qualità della prestazione che viene offerta ai cittadini e il rispetto, da parte dell’aggiudicatario, dei costi e tempi pattuiti.
Se il gestore uscente ha dimostrato affidabilità, puntualità, qualità nelle prestazioni, ecc…. perché non si dovrebbe dargli la possibilità di partecipare alla nuova gara e di confrontarsi con altri operatori?
A quel punto vincerà l’o.e. che ha presentato l’offerta migliore.
E’ vero che è possibile derogare al principio di rotazione in alcuni casi (ovvero con adeguata motivazione o ricorrendo a procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, senza limitazione dei soggetti da invitare) ma non sempre è agevole percorrere queste vie.
A volte, infatti, può essere preferibile ricorrere a una procedura negoziata, con estrazione dei soggetti da invitare tra coloro che hanno manifestato interesse.
Per me sarebbe auspicabile che un domani il principio di rotazione venisse limitato solo agli affidamenti diretti “secchi”, quelli cioè che avvengono senza previa consultazione di due o più operatori economici.
In questo caso è chiaro che l’affidamento diretto in favore del solito soggetto deve essere giustificato da una forte motivazione.
In tutte le altre ipotesi, però, laddove cioè vi è un confronto concorrenziale, è la stessa gara tra operatori economici che farà emergere l’offerta migliore; quindi, mi sembrerebbe opportuno consentire anche al gestore uscente di parteciparvi, senza dover subordinare il suo invito ad una motivazione stringente.

[Palma GuglielmoPartecipante]

Riporto un articolo trovato su internet che potrebbe essere un compromesso di tutela delle diverse esigenze tra voi segnalate

Sul principio di rotazione negli appalti pubblici è stata pubblicata una copiosa giurisprudenza che in questi primi 3 anni e mezzo di applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) è riuscita a delinearne i contorni applicativi.

Meritevole di approfondimento è l’intervento del Consigliere del TAR per la Toscana Riccardo Giani dal titolo “II principio di rotazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici” che ha affrontato l’argomento soprattutto con particolare riferimento agli appalti al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria (c.d. sottosoglia) e alle nuove regola previste dal Codice dei contratti che hanno fortemente innovato la regolazione rispetto alle precedenti regole “impostando la relativa disciplina su basi diverse e aprendo a nuovi strumenti regolatori di non facile inquadramento giuridico (in particolare le c.d. linee guida di ANAC).

In riferimento ai contratti sottosoglia, l’analisi del Consigliere Giani si muove dalla considerazione che la rotazione è intesa nel senso che “l’alternanza tra gli operatori economici nella partecipazione alla procedura selettiva o nel conseguimento dell’aggiudicazione, costituisce non già una prescrizione inderogabile, bensì un obiettivo tendenziale, superabile tuttavia per scelta della stazione appaltante, chiamata ad esplicitare le motivazione per le quali, nel singolo caso, non si è attenuta a tale modalità di azione”.

Si è, difatti, chiarito che quello della rotazione non è un principio generale in senso tradizionale ma un meccanismo tecnico indicato come ordinariamente applicabile dalle stazioni appaltanti che possono, per. derogarlo. “Il rapporto tra “regola” e “deroga” – conferma Giani – comporta che, se non vi è necessità di specifica motivazione circa l’applicazione della prima, viceversa si impone la esplicitazione delle ragioni che giustificano la non applicazione della regola e quindi la deroga alla prescrizione ordinaria. Si tratta di profilo significativo, giacché proprio nella necessità di motivazione della “deroga”, e nella conseguente sindacabilità circa la sussistenza e pertinenza della motivazione, finisce per sostanziarsi la vincolatività giuridica della “regola”, altrimenti ricondotta all’ambito delle buone pratiche prive di prescrittività giuridica”.

Come confermato anche dalla giurisprudenza, mentre la regola (ovvero l’applicazione del principio di rotazione mediante la non aggiudicazione al precedente aggiudicatario o il non invito dello stesso) non necessita di motivazione, la deroga (che avviene quando la stazione appaltante decide di invitare il precedente aggiudicatario o di affidarli direttamente l’appalto) necessita di motivazione dovendo la stazione appaltante dar conto della scelta di non seguire la regola ordinaria alla luce della specifica situazione fattuale nella quale si trova ad operare. In tal senso, il consigliere del TAR evidenzia alcune ipotesi tipo:

Nella prima ipotesi l’aggiudicazione avviene, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettere a) e b), con “affidamento diretto” e la stazione appaltante, derogando alla rotazione, procede al rinnovo dell’aggiudicazione all’operatore economico già risultato in precedenza aggiudicatario – In questo caso il principio di rotazione assume non solo un’evidente funzione pro-concorrenziale, ma costituisce l’unico baluardo normativo per evitare il cristallizzarsi di una posizione di vantaggio e quindi l’annientamento di ogni pluralismo concorrenziale. Per questa tipologia di affidamenti, secondo il Consigliere Giani la deroga alla rotazione deve essere del tutto eccezionale e pur essendo “evidente che anche nella presente ipotesi può darsi che la stazione appaltante debba rinunciare ad un ottimo esecutore, con il quale sarebbe conveniente proseguire il rapporto contrattuale; ma questa evenienza non appare sufficiente a giustificare il “riaffido”, essendo il costo imposto dall’affidamento diretto: la stazione appaltante sceglie con chi stipulate il contratto, anche senza confronto concorrenziale, ma deve necessariamente ruotare tra gli affidatari. Unica eccezione plausibile pare qui essere la “riscontrata effettiva assenza di alternative”, cioè l’ipotesi in cui la stazione appaltante si trovi in presenza, per la peculiarità dell’oggetto del contratto o per la strutturazione del mercato, di situazione nella quale non risultano alternativa praticabili al nuovo affidamento all’operatore economico uscente, ovvero le alternative possibili siano assolutamente illogiche o di non percorribilità economica”.
La seconda ipotesi rientra negli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettere c) e c-bis), procedure negoziate, e riguarda il reinvito a partecipare alla procedura. In questa ipotesi la rotazione ha una valenza pro-concorrenziale al fine di evitare che il precedente aggiudicatario, partecipando alla nuova selezione, si avvantaggi dell’asimmetria informativa che lo privilegia, quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze. In questo caso, però, la rotazione assume una cogenza minore rispetto alla precedente ipotesi di affidamento diretto; infatti l’aggiudicazione è pur sempre il risultato di un confronto, seppur semplificato, tra più offerte, quindi, da un lato, l’operatore diverso dal precedente aggiudicatario ha sempre la possibilità di emergere, anche senza la rotazione, e, dall’altro lato, si impone con la rotazione il sacrificio alla stessa esigenza concorrenziale, consistente nel perdere l’offerta dell’aggiudicatario uscente, per quanto in ipotesi fosse la migliore. Qui non può escludersi che la motivazione del “reinvito” sia motivata, oltre che con riferimento alla ristrettezza del mercato, anche valorizzando la particolare competitività del prezzo offerto, inferiore alla media di mercato, o alla ottimale esecuzione della pregressa prestazione, che giustifica un riammettere l’operatore stesso al nuovo concorso semplificato.
Una terza ipotesi riguarda il reinvito a partecipare a procedura negoziata rivolto ad un operatore che abbia già partecipato a precedente confronto competitivo, senza però risultarne aggiudicatario. In questo caso il «reinvito» perderebbe la connotazione strettamente eccezionale, essendo lo stesso possibile anche sulla base di una meno stringente motivazione, essendo sufficiente che il reinvito non vada a discapito di altri operatori che non risultino mai nemmeno invitati. In siffatta ipotesi, dunque, il fatto che siano comunque ammessi alla selezione gli operatori economici interessati non precedentemente invitati, può bastare a giustificare anche l’invito al già precedentemente invitato; risulterebbe precluso in tale ottica, e in presenza di una amplissimo numero di operatori di settore, soltanto il reinvito del già invitato a discapito dell’invito di nuovi operatori economici pretermessi dalla precedente selezione.
A cura di Redazione LavoriPubblici.it del 15/10/2019

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