[Diana CrudoPartecipante]

Condivido, specie per quanto attiene appalti in materia di lavori pubblici, la rilevanza dal punto di vista operativo del direttore dell’esecuzione del contratto, al fine di assicurare la regolare esecuzione da parte dell’operatore economico, coordinandosi con il Rup al fine di sgravare lo stesso da responsabilità e attività strettamente attinenti alla fase esecutiva. Focus indubbiamente sulla formazione anche per tale figura, nonchè sugli incentivi per funzione tceniche, tra cui ovviamente compresa quella del DEC.
Alla luce degli interventi normativi, da ultimo l’atto di segnalazione ANAC n. 1 del 09/03/2021 concernente l’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 204 del 09/03/2021, vanno esaminate le conseguenze qualora la S.A. non abbia ancora adottato un Regolamento aziendale che tenga conto dei criteri, modalità di quantificazione e di ripartizione del fondo di “incentivo per le funzioni tecniche” di cui all’art. 113, comma 3, D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, allorchè conferisca gli incarichi tecnici non accantonando neppure il 2% previsto dall’art. 113 del vigente Codice degli Appalti, secondo cui devono essere stabili ed accantonati dei fondi “a carico degli stanziamenti previsti per la realizzazione di singoli lavori, servizi e forniture, inseriti negli statti di previsione della spessa o nel bilancio di previsione della Stazione Appaltante”.

La sentenza n. 7716 del 30 giugno 2021 della Prima Sezione del TAR Lazio ha ritenuto sussistere un obbligo di provvedere da parte del Ministero della Giustizia ad emanare il Regolamento a seguito di ricorso per silenzio – inadempimento promosso dal sindacato dei tecnici del medesimo Ministero, i quali svolgono funzioni di RUP senza che vi sia stato il riconoscimento degli incentivi.

Secondo il TAR Lazio il Ministero ha il “dovere” di provvedere con ciò sancendo il principio in forza del quale il soggetto portatore di interesse legittimo può ricorrere al Giudice amministrativo nelle forme del silenzio – inadempimento, accertato il quale e permanendo l’inerzia dell’Amministrazione per il periodo determinato dalla Sentenza, potrà essere nominato un commissario ad acta il quale viene chiamato ad ottemperare l’obbligo di emanazione del Regolamento.

In mancanza di un Regolamento adottato dalla S.A. i parametri di riferimento da utilizzare per il calcolo degli incentivi a titolo di risarcimento per lo svolgimento delle funzioni tecniche potrebbero essere quelli del Regolamento ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale) che prevede uno schema di regolamento recante la “disciplina per la corresponsione degli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016.

Alla luce dEL prevalente orientamento giurispridenziale, seppur in materia erariale, non è da escludersi che l’attività svolta dal pubblico dipendente, in assenza del Regolamento previsto dall’art. 113 del Dlgs. 50/16, ha diritto al risarcimento per l’attività svolta per le funzioni tecniche non potendosi ricomprendere nella onnicomprensività della retribuzione.

[Diana CrudoPartecipante]

Concordo in particolare, sull’obiettivo n.1, perciò sull’ implementazione della formazione del personale sopratutto tecnico, quindi Rup, nella mia esperienza professionale in materia di appalti aventi ad oggetto lavori pubblici, ingegneri ed architetti, nonchè su implementazione della sinergia e condivisione di informazioni/documentazione ecc tra uffici amministrativi gare delle S.A. e Rup, configurandosi tale ufficio come ufficio centrale di scambio e “punto d’incontro” tra risorse addette all’area legale/normativa/amministrativa e risorse addette all’area tecnica.

[Diana CrudoPartecipante]

PIANO CREATIVO ANTICORRUZIONE REVISIONATO

TITOLO: RISCHIO E MAGGIORE ESPOSIZIONE AL RISCHIO DI CORRUZIONE NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI NEI CONFRONTI DELLE SOCIETà IN HOUSE – EFFICIENZA E PRODUTTIVITà DELL’ATTIVITà DEL DIPENDENTE PUBBLICO E DEL PERSONALE DELLE SOCIETà IN HOUSE NEL SETTORI DEI CONTRATTI PUBBLICI

Problema: insorgenza maggiori criticà e problemi corruttivi negli affidamenti diretti nei confronti di società in house dell’Ente – Evitare fenomeni corruttivi nella gestione degli appalti e contratti pubblici con organismi in house. Contestualmente promuovere efficienza e produttività dei dipendenti pubblici e dei dipendenti delle società in house, in un settore delicato come quello dei contratti pubblici.

Con il termine affidamento in house viene indicata la fattispecie in cui un soggetto tenuto all’obbligo di evidenza pubblica, derogando al principio di carattere generale dell’obbligo di indire una gara pubblica, invece di procedere all’affidamento all’esterno di determinate prestazioni, provvede in proprio, ossia in house, all’esecuzione delle stesse, affidando l’esecuzione dell’appalto o la titolarità del servizio ad altra entità giuridica senza gara.
In altri termini, un affidamento in house è tale soltanto se l’entità giuridica a cui viene attribuita la titolarità del servizio sia legata alla Stazione Appaltante da vincoli talmente serrati da non rendere esistente, nella sostanza, una duplicità di soggetti fra P.A. e affidatario. In una tale situazione, l’obbligo di indire una gara a evidenza pubblica viene meno in quanto la P.A. non affida il servizio a un terzo, ma a se stessa, o meglio a una propria articolazione che, pur assumendo una veste formale di soggetto terzo, rimane inscindibilmente legata alla stazione appaltante.
La locuzione “affidamento in house” presuppone quindi una particolare situazione: quella di un legame strettissimo fra affidante e affidatario. E tale legame consente o, meglio, in alcuni casi può consentire un legittimo affidamento diretto dell’appalto o del servizio.
La locuzione “in house” attiene, in primo luogo, alla struttura del rapporto che si crea fra P.A. affidante e affidatario, anch’esso pubblico, e non alla legittimità dell’affidamento diretto. Tale eventuale legittimità, ossia la possibilità che la P.A. non proceda ad indire una gara, ma affidi direttamente il servizio, è una conseguenza dell’esistenza del rapporto in house.
Per inquadrare la fattispecie, si deve far riferimento all’art. 5, comma 1, del D.Lgs. n.. 50/2026, secondo cui sono 3 i requisiti affinchè si confuguri l’in-house: 1. l’Amministrazione eserciti sulla persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; 2. oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata sia effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante; 3. nella persona giuridica controllata non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati;

Nonchè si fà riferimento all’art. 192, 2 comma del D.Lgs. n. 50/2016: “Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.”

Si rilevano in tal senso le raccomandazioni Anac, orientate a sottolineare l’esigenza che prima di ricorrere in via preventiva ad assegnazioni di appalti e concessioni in-house, le Stazioni Appaltanti dovranno fornire e rendere pubbliche – con precise motivazioni di convenienza economica e sociale – le ragioni sottese alla scelta dell’ affidamento in-house, invece dell’espletamento della gara. In tal modo mettendo in grado anche cittadini e operatori economici esclusi dall’in-house di verificare e controllare se tali motivazioni esistano veramente, o si configurino soltanto come uno strumento fittizio da parte di amministrazioni pubbliche e società controllate, al fine di evitare la gara.
L’amministrazione, prima di attivare l’affidamento in house, deve dunque operare un confronto preventivo per valutare altre soluzioni più convenienti, presenti sul mercato.
L’Anac ha chiarito infatti in più occasioni il principio che in carenza di una motivazione adeguata, l’affidamento di appalti e concessioni in-house sia da considerarsi illegittimo. In ambito di Enti Locali, l’utilizzo ampio ed eccessivo, finanche indiscriminato, dell’in-house, in base al quale gli stessi assegnano in affidamento diretto fino al 93% degli appalti aventi ad oggetto servizi, lasciando alle gare in tale settore una quota irrisoria pari a soltanto il 5% del totale, ha spinto Anac a intervenire con forza.
Infatti l’abuso dell’in-house comporta carenza di trasparenza, eccesso di discrezionalità, applicazione del processo senza gara a situazioni opache. Spesso poi le società affidatarie risultano prive di requisiti soggettivi e oggettivi previsti dalla normativa. E soprattutto non presentano chiare ragioni di convenienza economica per tale affidamento, comportando più una volontà di evitare la gara e privilegiare l’assegnazione diretta. Tutto questo senza alcuna preventiva verifica comparativa che spieghi in quale posizione stiano gli affidamenti decisi, rispetto al benchmark di settore.
Nell’ambito della gestione dei rifiuti, per esempio, gli affidamenti in-house sono quasi il 70% del totale: settanta affidamenti su 105 nel quadriennio 2016-2020.

– Cfr. Schema di Linee guida affidamenti in house recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.» (testo non definitivo, inviato al Consiglio di Stato per l’acquisizione del relativo parere), e Richiesta Anac Parere Consiglio di Stato 14/09/2021.
– Cfr. Atto del Presidente del 18/05/2022, UVCP n. 46138/2021.

Destinatari diretti: dipendenti pubblici, dipendenti società in house/partecipate della P.a.

Destinatari indiretti: operatori economici, imprenditori, cittadini

Obiettivi

Obiettivo 1 Evitare insorgenza di fenomeni corruttivi da parte dei dipendenti pubblici che operano nel settore della contrattualistica pubblica, in particolare per quanto attiene affidamenti a società in house dell’Ente, nonchè parimenti evitare fenomeni corruttivi da parte dei dipendenti appartenenti alle suddette società in house – Roma Capitale/Comune di Roma vanta ad es. 9 società in house, società partecipate al 100% dal Comune di Roma e affidatarie dirette di servizi, sia resi alla cittadinanza, – società di servizi pubblici locali -, sia resi all’Amministrazione capitolina, – società strumentali -.
Si rilevano in tal senso le raccomandazioni Anac, orientate a sottolineare l’esigenza che prima di ricorrere in via preventiva ad assegnazioni di appalti e concessioni in-house, le Stazioni Appaltanti dovranno fornire e rendere pubbliche – con precise motivazioni di convenienza economica e sociale – le ragioni sottese alla scelta dell’ affidamento in-house, invece dell’espletamento della gara.
In tal modo mettendo in grado anche cittadini e operatori economici esclusi dall’in-house di verificare e controllare se tali motivazioni esistano veramente, o sono soltanto uno strumento fittizio da parte di amministrazioni pubbliche e società controllate per evitare la gara.

Obiettivo 2 Rafforzare senso di appartenenza e l’aggiornamento dei dipendenti pubblici, nonchè del personale degli organismi in house nel settore in oggetto. Promuovere la produttività degli stessi, combattendone altresì la demotivazione.

Obiettivo 3 Monitorare gli affidamenti gestiti da organismi in house propri dell’Ente. Svolgere un’indagine puntuale ed una consultazione preventiva di mercato per accertare se vi siano altri operatori privati che operano nello stesso settore in grado di fornire il servizio richiesto, magari a condizioni economiche migliori di quelle proposte dalla propria società in-house. (cfr Atto presidente ANAC 18/04/2022, n. 46138/2021).

Azioni Tempo
Azione 1 assicurare che nei Contratti di servizio con gli organismi in house, siano previste clausole relative alla normativa anticorruzione. Verificare l’assenza di convenzioni CONSIP aventi caratteristiche analoghe (per durata e per struttura dei costi) all’affidamento voluto dall’Amministrazione.
Ricorso ad esperti interni ed esterni per valutare osservazionie e proposte pervenute dal mercato, anche per un analisi dei costi associati e dei parametri qualitatativi richiesti.
Monitorare Linee Guida, indicazioni ed aggiornamenti Anac in merito.
Azione 2 Formazione ed aggiornamento ad hoc non solo del dipendente pubblico dell’Ente, ma anche del dipendente della società in house. Rotazione del personale. Introdurre premi di produttività, come nelle aziende private; innestare scatti di qualifica al raggiungimento di obiettivi, innestare piani di meritocrazia concreti, puntare sulla qualità del tempo lavorato e non sulla quantità, maggiore flessibilità oraria

Azione 3 Controllare documenti. Predisposizione di schede informative dell’attività di indirizzo e controllo nei confronti degli organismi partecipati nei limiti di cui alla vigente normativa. In materia di anticorruzione, svolgimento di funzioni di impulso e vigilanza sulla nomina del RPCT da parte degli organismi partecipati e sulla adozione delle misure di prevenzione e del “modello 231”, anche attraverso strumenti di controllo. Rilevazione e segnalazione eventuali criticità in materia di trasparenza sugli appalti, anche con riferimento agli applicativi e alle piattaforme in uso. Elaborazione proposte di modifica/integrazioni sui flussi informativi e sulle modalità di pubblicazione delle gare e degli affidamenti in sede di aggiornamento annuale del Piano.

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