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Riporto un articolo trovato su internet che potrebbe essere un compromesso di tutela delle diverse esigenze tra voi segnalate
Sul principio di rotazione negli appalti pubblici è stata pubblicata una copiosa giurisprudenza che in questi primi 3 anni e mezzo di applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) è riuscita a delinearne i contorni applicativi.
Meritevole di approfondimento è l’intervento del Consigliere del TAR per la Toscana Riccardo Giani dal titolo “II principio di rotazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici” che ha affrontato l’argomento soprattutto con particolare riferimento agli appalti al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria (c.d. sottosoglia) e alle nuove regola previste dal Codice dei contratti che hanno fortemente innovato la regolazione rispetto alle precedenti regole “impostando la relativa disciplina su basi diverse e aprendo a nuovi strumenti regolatori di non facile inquadramento giuridico (in particolare le c.d. linee guida di ANAC).
In riferimento ai contratti sottosoglia, l’analisi del Consigliere Giani si muove dalla considerazione che la rotazione è intesa nel senso che “l’alternanza tra gli operatori economici nella partecipazione alla procedura selettiva o nel conseguimento dell’aggiudicazione, costituisce non già una prescrizione inderogabile, bensì un obiettivo tendenziale, superabile tuttavia per scelta della stazione appaltante, chiamata ad esplicitare le motivazione per le quali, nel singolo caso, non si è attenuta a tale modalità di azione”.
Si è, difatti, chiarito che quello della rotazione non è un principio generale in senso tradizionale ma un meccanismo tecnico indicato come ordinariamente applicabile dalle stazioni appaltanti che possono, per. derogarlo. “Il rapporto tra “regola” e “deroga” – conferma Giani – comporta che, se non vi è necessità di specifica motivazione circa l’applicazione della prima, viceversa si impone la esplicitazione delle ragioni che giustificano la non applicazione della regola e quindi la deroga alla prescrizione ordinaria. Si tratta di profilo significativo, giacché proprio nella necessità di motivazione della “deroga”, e nella conseguente sindacabilità circa la sussistenza e pertinenza della motivazione, finisce per sostanziarsi la vincolatività giuridica della “regola”, altrimenti ricondotta all’ambito delle buone pratiche prive di prescrittività giuridica”.
Come confermato anche dalla giurisprudenza, mentre la regola (ovvero l’applicazione del principio di rotazione mediante la non aggiudicazione al precedente aggiudicatario o il non invito dello stesso) non necessita di motivazione, la deroga (che avviene quando la stazione appaltante decide di invitare il precedente aggiudicatario o di affidarli direttamente l’appalto) necessita di motivazione dovendo la stazione appaltante dar conto della scelta di non seguire la regola ordinaria alla luce della specifica situazione fattuale nella quale si trova ad operare. In tal senso, il consigliere del TAR evidenzia alcune ipotesi tipo:
Nella prima ipotesi l’aggiudicazione avviene, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettere a) e b), con “affidamento diretto” e la stazione appaltante, derogando alla rotazione, procede al rinnovo dell’aggiudicazione all’operatore economico già risultato in precedenza aggiudicatario – In questo caso il principio di rotazione assume non solo un’evidente funzione pro-concorrenziale, ma costituisce l’unico baluardo normativo per evitare il cristallizzarsi di una posizione di vantaggio e quindi l’annientamento di ogni pluralismo concorrenziale. Per questa tipologia di affidamenti, secondo il Consigliere Giani la deroga alla rotazione deve essere del tutto eccezionale e pur essendo “evidente che anche nella presente ipotesi può darsi che la stazione appaltante debba rinunciare ad un ottimo esecutore, con il quale sarebbe conveniente proseguire il rapporto contrattuale; ma questa evenienza non appare sufficiente a giustificare il “riaffido”, essendo il costo imposto dall’affidamento diretto: la stazione appaltante sceglie con chi stipulate il contratto, anche senza confronto concorrenziale, ma deve necessariamente ruotare tra gli affidatari. Unica eccezione plausibile pare qui essere la “riscontrata effettiva assenza di alternative”, cioè l’ipotesi in cui la stazione appaltante si trovi in presenza, per la peculiarità dell’oggetto del contratto o per la strutturazione del mercato, di situazione nella quale non risultano alternativa praticabili al nuovo affidamento all’operatore economico uscente, ovvero le alternative possibili siano assolutamente illogiche o di non percorribilità economica”.
La seconda ipotesi rientra negli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettere c) e c-bis), procedure negoziate, e riguarda il reinvito a partecipare alla procedura. In questa ipotesi la rotazione ha una valenza pro-concorrenziale al fine di evitare che il precedente aggiudicatario, partecipando alla nuova selezione, si avvantaggi dell’asimmetria informativa che lo privilegia, quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze. In questo caso, però, la rotazione assume una cogenza minore rispetto alla precedente ipotesi di affidamento diretto; infatti l’aggiudicazione è pur sempre il risultato di un confronto, seppur semplificato, tra più offerte, quindi, da un lato, l’operatore diverso dal precedente aggiudicatario ha sempre la possibilità di emergere, anche senza la rotazione, e, dall’altro lato, si impone con la rotazione il sacrificio alla stessa esigenza concorrenziale, consistente nel perdere l’offerta dell’aggiudicatario uscente, per quanto in ipotesi fosse la migliore. Qui non può escludersi che la motivazione del “reinvito” sia motivata, oltre che con riferimento alla ristrettezza del mercato, anche valorizzando la particolare competitività del prezzo offerto, inferiore alla media di mercato, o alla ottimale esecuzione della pregressa prestazione, che giustifica un riammettere l’operatore stesso al nuovo concorso semplificato.
Una terza ipotesi riguarda il reinvito a partecipare a procedura negoziata rivolto ad un operatore che abbia già partecipato a precedente confronto competitivo, senza però risultarne aggiudicatario. In questo caso il «reinvito» perderebbe la connotazione strettamente eccezionale, essendo lo stesso possibile anche sulla base di una meno stringente motivazione, essendo sufficiente che il reinvito non vada a discapito di altri operatori che non risultino mai nemmeno invitati. In siffatta ipotesi, dunque, il fatto che siano comunque ammessi alla selezione gli operatori economici interessati non precedentemente invitati, può bastare a giustificare anche l’invito al già precedentemente invitato; risulterebbe precluso in tale ottica, e in presenza di una amplissimo numero di operatori di settore, soltanto il reinvito del già invitato a discapito dell’invito di nuovi operatori economici pretermessi dalla precedente selezione.
A cura di Redazione LavoriPubblici.it del 15/10/2019Io, invece, penso che sia necessario garantire la rotazione degli affidamenti per i seguenti motivi
1) evitare di favorire sempre le stesse imprese, creando delle rendite di posizione;
2) garantire la massima partecipazione possibile alle procedure di affidamento in aderenza al principio di concorrenza e di imparzialità;
3) prevenire la corruzione che in genere si cela dietro l’affidamento di appalti alle stesse ditte.Ciò non toglie che in presenza di specifiche e comprovate ragioni sia possibile derogare all’applicazione del principio, ma deve costituire una eccezione e non la regola
Ciao a tutti, dedicherò il mio project work all’avvalimento nei contratti pubblici
Grazie
Grazie Francesco per il materiale
Vorrei sottoporvi un nuovo argomento di discussione, precisamente il tema degli atti di gara che devono essere pubblicati sul sito dell’Amministrazione trasparente di ciascun ente. Mi sono già confrontata privatamente con alcuni di voi, ma preferisco estendere la discussione a tutti.
1) quali sono gli atti che pubblicate?
2) oltre l’art. 29, avete dei riferimenti normativi più specifici che contengono esattamente gli atti oggetto di pubblicazione?
3) si pubblicano i verbali di gara?
4) si pubblica il decreto di aggiudicazione o l’avviso di aggiudicazione?Grazie Francesco ed Ilaria,
concordo con voi. Anche noi chiediamo alle ditte se le offerte tecniche contengono parti coperte dal segreto commerciale.
Mentre per i controlli, vi limitate a quelli di AVCPass?Non mi sono mai occupata della questione e quindi ho chiesto al mio dirigente che mi ha risposto così: è principio assodato e di uniforme e costante giurisprudenza che il costo del lavoro può stare al di sotto delle tabelle ministeriali. Solo quando lo scostamento è considerevole se non vi è una adeguata motivazione si esclude. Il controllo prescinde da quello dell’anomalia nel senso che anche se una offerta non è anomala prima di aggiudicare occorre controllare comunque che sia congrua.
Ciao Davide,
noi facciamo i controlli prima dell’apertura delle offerte tecniche, subito dopo l’apertura delle domande di partecipazione. In questo modo il decreto degli ammessi ed esclusi comprende già i controlli.
Solo l’informazione antimafia viene richiesta per l’aggiudicataria.Ciao Davide,
ho alcuni dubbi in merito alla tua risposta. Il precedente codice appalti limitava i controlli alla ditta aggiudicatrice e alla seconda arrivata. Tale modus operandi è rimasto inalterato nel codice vigente per gli appalti sotto soglia art. 36 ma non è previsto per gli altri appalti. Bisogna tenere conto del fatto che prima del decreto sblocca cantieri l’impugnazione del decreto degli ammessi e degli esclusi doveva avvenire nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione, escludendo in tale modo un contenzioso giurisprudenziale sul possesso dei requisiti di idoneità professionale, capacità tecnico-professionale e economico-finanziaria dopo l’aggiudicazione. La questione era molto controversa in giurisprudenza tant’è che è stata sollevata questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’U.E. Non solo, la verifica dei requisiti permetterebbe di escludere le ditte che hanno segnalato il falso con successiva segnalazione all’ANAC per l’applicazione della misura interdittiva.
Che cosa ne pensate?Grazie Tina per i riferimenti giurisprudenziali puntuali,
sostengo l’interpretazione favorevole all’accesso perché ritengo che sia l’unica a garantire la trasparenza. Per quanto riguarda l’offerta tecnica farei una distinzione tra quelle in grado di disvelare segreti commerciali e quelle “innocue”. Voi cosa fate, contattate le ditte per avere il consenso all’accesso dell’offerta tecnica? A quanto ammontano i diritti di segreteria?Vorrei sottoporvi un altro quesito.
A seguito di procedura di gara diversi partecipanti hanno chiesto di avere copia di tutta la documentazione ai sensi del d.lgs. 33/2013 (accesso civico generalizzato).La richiesta costituisce un problema perché la gara è stata svolta in modalità non elettronica (vecchia procedura) con la conseguenza di dovere scansionare la documentazione di ben 25 ditte|
1) Secondo me, non possiamo sottrarci alla richiesta.
2) C’è un ulteriore problema che riguarda le offerte tecniche; se il concorrente oppone il segreto commerciale, secondo me, le offerte tecniche non possono essere oggetto di accesso.
3) A quanto ammontano i diritti di segreteria?Avete avuto esperienze simili? Aspetto una vostra risposta
Vorrei proporre per questo mese il tema dei controlli. Ho molti dubbi al riguardo e vorrei confrontarmi con i colleghi
Ciao, sono Palma Guglielmo, per gli amici Palmina. Sono un funzionario della Prefettura di Torino e lavoro in posizione di staff con il dirigente del servizio appalti, eseguendo di volta in volta i compiti che lo stesso decide di assegnarmi. Non ho pertanto un’autonomia organizzativa ma in questo modo ho maturato una discreta esperienza essendo coinvolta in tutte le diverse fasi delle procedure di gara.
Non nascondo di prediligere l’esame delle controversie giuridiche; sono infatti laureata in giurisprudenza e provo una grande soddisfazione nel trovare la soluzione alle problematiche che di volta in volta si presentano.
Qual è il valore che mi accompagna durante il mio lavoro? Vorrei dare all’utenza l’immagine di un’amministrazione efficiente, trasparente e competente.
A presto e buon master a tutti!
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